Juridisk vurdering av endringene rundt ny avregningsmodell i TONO

Ansvarlig partner i advokatfirmaet Gjessing og Reimers, Øystein Flagstad har svart ut flere av våre spørsmål rundt nødvendigheten av endringene i avregning for konsertstøtten, TONOs handlingsrom for å velge forskjellige modeller og kategorier, TONOs ansvar for det kulturpolitiske og musikalske mangfold samt tidslinjen for innføring av eventuelle endringer sett opp imot lovverk og forvaltning. Vi vedlegger hele hans vurdering som nedlastbar pdf.

Tono ny fordelingsmodell

Kort fortalt var konklusjonen slik:

1. «Det er naturligvis ønskelig at eventuelle nødvendige endringer i fordelingsmodellen blir innført så raskt som mulig. På den annen side løper det ingen bestemte frister for dette etter loven, herunder kan jeg ikke se at det er noen frist som løper ut i 2024 som innebærer at endringene nødvendigvis må vedtas på TONOs årsmøte i 2024.»
2. Et annet viktig hensyn, er at medlemmene på årsmøtet har fått tilstrekkelig anledning til å påvirke og eventuelt gi sin tilslutning til de generelle prinsippene for fordeling av vederlag til rettighetshavere. (...) Det er derfor nødvendig å avveie ønsket om en rask endring av modellen mot hensynet til at medlemmene skal kunne få reell innflytelse over hvordan fordelingsmodellen er utformet og hvilke endringer som gjøres i denne. (...) Det fremstår derfor for meg som om man kan sette spørsmålstegn ved om kravet i loven om at medlemmene skal gis reell innflytelse over disse prinsippene, er oppfylt slik saken nå står.
3. I og med at årsmøtet også kan vedta hvordan «beløp som ikke kan fordeles» skal brukes, mener jeg at det er spillerom for at årsmøtet kan beslutte at også kulturelle hensyn skal spille inn ved fastsettelse av prinsippene om fordeling av midler der det ikke foreligger rapporter over faktisk bruk og der en nøyaktig individuell fordeling derfor ikke er mulig. Dette innebærer altså at både rimelige analogier og kulturelle hensyn kan legges til grunn.

Dette innebærer altså at både rimelige analogier og kulturelle hensyn kan legges til grunn. Øystein Flagstad, Ansv. partner, Gjessing og Reimers

Vi vil også peke på at den juridiske utredningen fra Thommesen først er utført etter at NKF ba TONO om å redegjøre for disse spørsmålene. Vurderingen ble delt med TONOs stemmeberettigede medlemmer først dagen før årsmøtet.

Utredningen fra Thommensen viser også til forarbeidene for CRM-direktivet. CRM-direktivet og den norske loven bygger på et prinsipp om likebehandling og at det skal skje individuell fordeling med mindre dette er praktisk umulig eller svært ressurskrevende. Det som imidlertid mangler i notatet, er en juridisk drøftelse av det vi oppfatter er sakens kjerne, nemlig spørsmålet om hva individuell fordeling og likebehandling egentlig betyr, og hvilke krav direktiv og lov stiller i så måte.

Det som imidlertid mangler i notatet, er en juridisk drøftelse av det vi oppfatter er sakens kjerne, nemlig spørsmålet om hva individuell fordeling og likebehandling egentlig betyr, og hvilke krav direktiv og lov stiller i så måte. Øystein Flagstad, Ansv. partner, Gjessing og Reimers

Øystein Flagstad har kommentert Thommessens skriv for oss

[se lenger ned for Flagstads kommentarer]

Han sier blant annet at «Selv om notatet ikke påstår det direkte, insinueres det at de fordelingsprinsippene som er vedtatt av styret i TONO er de eneste som vil kunne oppfylle kravene i lov og direktiv - etter min mening må det være større rom for vurderinger her enn det som antydes. Den av styret foreslåtte endring kan være én mulig måte å tilpasse seg til lovens krav, mens det også vil kunne gjøres på andre måter som også oppfyller likebehandlingskravene osv. »

Det finnes altså et klart alternativt juridisk syn både på hvor stort handlingsrom man har for ordninger basert på kravene i loven, hvilken tidsramme som er naturlig å forholde seg til og ikke minst et syn som forutsetter at medlemmene er grundig informerte om og involverte i prosessen rundt vedtak om prinsippene som styrer i de nye modeller for avregning.

Slik har det dessverre ikke vært i prosessen fram mot årsmøtet i 2024 der kun de stemmeberettigede medlemmene i TONO først fikk synspunktene i fra TONOs juridiske avveininger i hende dagen før årsmøte. Den totale medlemsmassen har ikke tilgang til dette materialet i det hele tatt. Dette er ikke i tråd med intensjonene i loven og ikke god organisasjonskultur. Og ikke minst er det et brudd med den norske tradisjonen for åpenhet og inkludering for gode beslutningsprosesser.

For oss i NKF er det et paradoks at i møte med KI, som vil påvirke alle deler av musikklivet og rettighetshavernes trygghet, ikke kan bruke litt mer tid på å skape gode beslutninger og trygghet i organisasjonen. Vi mener dette ikke er tidspunktet for å innføre ordninger som vil svekke mangfoldet i det norske musikklivet og grunnlaget for Åndsverksloven ved å redusere avregningen på konsertområdet for 95 prosent av TONOs medlemmer.

Notat fra Øystein Flagstad, partner i Gjessing Reimers, 10. juni 2024

«Jeg er enig i det Thommessen skriver om at direktiv og lov bygger på grunnprinsipper om likebehandling av kategorier av rettighetshavere og at fordeling så langt det er mulig skal skje på grunnlag av faktisk bruk. Så vidt jeg forstår, er det ingen som bestrider at disse prinsippene skal legges til grunn ved utformingen av de detaljerte reglene om fordeling av vederlag til rettighetshaverne.

Selv om notatet ikke påstår det direkte, insinueres det at de fordelingsprinsippene som er vedtatt av styret i TONO er de eneste som vil kunne oppfylle kravene i lov og direktiv - etter min mening må det være større rom for vurderinger her enn det som antydes. Den av styret foreslåtte endring kan være én mulig måte å tilpasse seg til lovens krav, mens det også vil kunne gjøres på andre måter som også oppfyller likebehandlingskravene osv.

Valget mellom slike ulike fordelingsmåter må ligge inn under organisasjonens skjønn, og slik at medlemmene må få anledning til å uttale seg før fordelingsprinsippene vedtas, jf. bestemmelsen i § 12 fjerde ledd a). Jeg mener derfor med andre ord at det finnes større handlingsrom enn det som antydes i notatet, der det nærmest fremstilles slik at de foreslåtte prinsippene må vedtas nøyaktig på den foreslåtte måten for at TONO skal oppfylle lovens krav.

Prinsippet om likebehandling («ett minutt er ett minutt, uansett genre») er allerede innført. Likeledes har TONO allerede på mange viktige områder regler om innrapportering og individuell fordeling av vederlag på bakgrunn av disse rapportene (herunder på konsertområdet). Gjenstående spørsmål vil da særlig knytte seg til to forhold: fordelingen av «programløse» midler og fordelingen av penger som betales inn som «lumpsum» fra kringkastere og andre.

Vedrørende «programløse» midler, er det etter min mening klart at det er praktisk umulig å måle hva som er blitt fremført offentlig på alle TONOs områder (serveringssteder, butikker, mindre kringkastere, andre offentlige fremføringer), så her er det etter min mening tillatt å foreta fordeling basert på en eller annen form for begrunnet oppfatning om hvilken musikk som sannsynligvis er fremført. Hvilke analogier som gir den mest presise fordelingen her, vil imidlertid være noe som organisasjonen selv må vedta, og også her kan det være rom for ulike oppfatninger uten at en analogi nødvendigvis er mer riktig enn en annen. Årsmøtet må gis en reell påvirkning på prinsippene her.

Når det gjelder fordeling av «lumpsum» fra kringkastere, der man kjenner til hvilke verk som er blitt spilt, men hvor det ikke er en direkte forbindelse mellom vederlag og det enkelte verk, blir det et spørsmål om all fremføring skal behandles likt, eller om man skal fordele pengene på bakgrunn av tid på døgnet, antatt antall tilhørere, om det er snakk om radio eller TV osv. Også her må det ligge innenfor organisasjonens skjønn å fastsette prinsipper som utgjør en rimelig fordeling, uten at jeg kan se at det finnes noe fasitsvar på hvordan dette skal gjøres. Her kan man tenke seg flere ulike måter å gjøre det på, som alle vil være innenfor lovens rammer.» Øystein Flagstad, Ansv. partner, Gjessing og Reimers, 10. juni 2024